在實際操作實務(wù)中，很多朋友對發(fā)明專利和實用新型專利區(qū)分不開，一個產(chǎn)品、一個方法，甚至一個圖形，是否應(yīng)該申報發(fā)明還是申報實用新型？或者兩者都可以申請？本文對此將予以論述，并提供了相應(yīng)的實務(wù)操作。
  一般對實用新型和發(fā)明，很多人往往認(rèn)識比較片面，一般的認(rèn)識有以下幾種情況：
  1、所有的產(chǎn)品都可以申報專利，而申報專利則是包括發(fā)明專利和實用新型專利，也就是說，只要是新創(chuàng)造的東西，都是可以申報專利保護(hù)的。
  2、大的方面的改進(jìn)，用來申報發(fā)明專利予以保護(hù)；細(xì)節(jié)的、小方面的東西，則是用來實用新型申報；
  3、發(fā)明專利，往往就是專利，而實用新型，則不屬于專利，不值得申報。
  4、發(fā)明專利和實用新型專利，只要申報上去了，公開了，就應(yīng)該受保護(hù)。
  那么，既然上述看法有些片面，甚至錯誤，究竟發(fā)明和實用新型有什么區(qū)別？我們不妨看看專利法是如何來論述發(fā)明和實用新型的。
  首先，專利法所稱發(fā)明，是指對產(chǎn)品、方法或者其改進(jìn)所提出的新的技術(shù)方案。也就是說，發(fā)明是一項新的技術(shù)方案。技術(shù)方案是指運用自然規(guī)律解決人類生產(chǎn)、生活中某一特定技術(shù)問題的具體構(gòu)思，是利用自然規(guī)律、自然力使之產(chǎn)生一定效果的方案。技術(shù)方案一般由若干技術(shù)特征組成。例如產(chǎn)品技術(shù)方案的技術(shù)特征可以是零件、部件、材料、器具、設(shè)備、裝置的形狀、結(jié)構(gòu)、成分、尺寸等等；方法技術(shù)方案的技術(shù)特征可以是工藝、步驟、過程，所涉及的時間、溫度、壓力以及所采用的設(shè)備和工具等等。各個技術(shù)特征之間的相互關(guān)系也是技術(shù)特征。另外，發(fā)明分為產(chǎn)品發(fā)明和方法發(fā)明兩大類型產(chǎn)品發(fā)明包括所有由人創(chuàng)造出來的物品做出的發(fā)明。方法發(fā)明包括所有利用自然規(guī)律的方法，又可以分為制造方法和操作使用方法兩種類型，例如對加工方法、制造方法、測試方法或產(chǎn)品使用方法等所做出的發(fā)明。專利法保護(hù)的發(fā)明也可以是對現(xiàn)有產(chǎn)品或方法的改進(jìn)。絕大多數(shù)發(fā)明都是對現(xiàn)有技術(shù)的改進(jìn)，例如對某些技術(shù)特征進(jìn)行新的組合，對某些技術(shù)特征進(jìn)行新的選擇等，只要這些組合或選擇產(chǎn)生了新的技術(shù)效果，就是可以獲得專利保護(hù)的發(fā)明。
  再來看看實用新型。專利法所稱實用新型，是指對產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者其結(jié)合所提出的適于實用的新的技術(shù)方案。也就是說，實用新型主要針對的是產(chǎn)品的形狀、結(jié)構(gòu)以及連接關(guān)系的方案，這種產(chǎn)品，一般是看得見的結(jié)構(gòu)產(chǎn)品，也有看不見的，如模塊、電路之類。產(chǎn)品的形狀是指產(chǎn)品所具有的、可以從外部觀察到的確定的空間形狀。對產(chǎn)品形狀所提出的技術(shù)方案可以是對產(chǎn)品的三維形態(tài)的空間外形所提出的技術(shù)方案，例如對凸輪形狀、刀具形狀做出的改進(jìn)；也可以是對產(chǎn)品的二維形態(tài)所提出的技術(shù)方案，例如對型材的斷面形狀的改進(jìn)。產(chǎn)品的構(gòu)造是指產(chǎn)品的各個組成部分的安排、組織和相互關(guān)系。產(chǎn)品的構(gòu)造可以是機(jī)械構(gòu)造，也可以是線路構(gòu)造。機(jī)械構(gòu)造是指構(gòu)成產(chǎn)品的零部件的相對位置關(guān)系、聯(lián)接關(guān)系和必要的機(jī)械配合關(guān)系等，線路構(gòu)造是指構(gòu)成產(chǎn)品的元器件之間的確定的連接關(guān)系。復(fù)合層可以認(rèn)為是產(chǎn)品的構(gòu)造，產(chǎn)品的滲碳層、氧化層等屬于復(fù)合層結(jié)構(gòu)。
  從上述論述中，可以看出實用新型與發(fā)明的相同之處在于，實用新型也必須是一種技術(shù)方案，而不能是抽象的概念或者理論表述。實用新型與發(fā)明的不同之處在于，第一，實用新型只限于具有一定形狀的產(chǎn)品，不能是一種方法，例如生產(chǎn)方法、試驗方法、處理方法和應(yīng)用方法等，也不能是沒有固定形狀的產(chǎn)品，如藥品、化學(xué)物質(zhì)、水泥等；此外，對實用新型的創(chuàng)造性要求不太高，而實用性較強(qiáng)?！秾＠▽嵤┘?xì)則》第二條規(guī)定：“專利法所稱的發(fā)明是指對產(chǎn)品、方法或者其改進(jìn)所提出的新的技術(shù)方案。”它是指通過發(fā)明人的構(gòu)思，利用自然規(guī)律創(chuàng)造出的針對各種技術(shù)問題的新的解決方案?！秾＠▽嵤┘?xì)則》第二條還規(guī)定：“專利法所稱的實用新型是指對產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者其結(jié)合所提出的適于實用的新的技術(shù)方案”，也就是說，實用新型專利是對機(jī)器、設(shè)備、裝置、用具或器件的形狀、構(gòu)造或其結(jié)合提出新的方案，并且該新的方案能夠在工業(yè)上制造出具有實用價值或?qū)嶋H用途的產(chǎn)品。實用新型專利同發(fā)明專利相比，一是實用新型與形狀有關(guān)，保護(hù)范圍窄；二是發(fā)明具備“突出的實質(zhì)性特點和顯著的進(jìn)步”的條件，而實用新型只需“實質(zhì)性特點和顯著的進(jìn)步”的條件。實用新型的創(chuàng)造性水平要求比發(fā)明低，因此，有人把實用新型專利稱為“小發(fā)明”專利，把取得專利的實用新型稱為“小專利”。
  另外，所有的實用新型專利都可以申報發(fā)明，反之則不可以。那么你會問那為什么別人還申報實用新型不去申報發(fā)明呢？發(fā)明不是要比實用新型價值高嗎？因為，第一發(fā)明專利的技術(shù)方法是需要公布的，就是讓所有人知道的這項技術(shù)是我發(fā)明的，通過這種方式來起到一個保護(hù)的效果。那么有些企業(yè)它的方法不便公布，但是它又想保護(hù)起來，那么只能選擇實用新型。第二，實用新型申請簡單，成本低，年費少。
  我們來舉例子說明，兩者的區(qū)別可能更容易理解。比如鼠標(biāo)，開始是機(jī)械鼠標(biāo)，內(nèi)部設(shè)置有個小球，移動時帶動橫向和縱向定位，后來出現(xiàn)了光學(xué)鼠標(biāo)，用光學(xué)定位，現(xiàn)在普遍用都是這種。光學(xué)鼠標(biāo)是在機(jī)械鼠標(biāo)的基礎(chǔ)上改進(jìn)的，改變的是鼠標(biāo)這種裝置的總體功能的一部分如定位方式，其余不變，那么光學(xué)鼠標(biāo)是發(fā)明還是實用新型？或者說光學(xué)定位是發(fā)明/實用新型？
  就此類而言，因為鼠標(biāo)是從機(jī)械鼠標(biāo)進(jìn)步成光學(xué)鼠標(biāo)。就因為傳感器的改變，導(dǎo)致了光學(xué)鼠標(biāo)可以定義為實用新型專利，但是同時它也可以申報發(fā)明專利。從定位方法的實現(xiàn)，是可以申報發(fā)明專利的。
  在實務(wù)中，往往發(fā)明專利需要經(jīng)歷初審、實質(zhì)審查，一般授權(quán)時間在2-3年左右，同時審查檢索更加嚴(yán)格，因此，發(fā)明授權(quán)相對難。而實用新型因為只進(jìn)行形式審查，目前而言，主要是針對新穎性、實用性問題審查，不進(jìn)行實質(zhì)審查，因而容易授權(quán)。但是，目前，實用新型有以下幾類情況，一般是不容易授權(quán)的，主要有：

  1、采用材料組分定義實現(xiàn)產(chǎn)品功能的。比如將一些材料成分作為權(quán)利要求予以保護(hù)，這種專利，因為不屬于實用新型保護(hù)范圍，一般不容易授權(quán)，如以下審查員審查意見截圖。這一類案子，大多數(shù)通過修改后，克服了相關(guān)問題，是可以授權(quán)的。

 2、簡單堆積功能形成的產(chǎn)品結(jié)構(gòu)。各個結(jié)構(gòu)直接存在獨立性，沒有相互結(jié)合的功能體現(xiàn)，這類實用新型，屬于簡單結(jié)構(gòu)堆積，顯然也不具備主要的進(jìn)步，無法予以授權(quán)。
  3、軟件模塊類。這一類案子，在當(dāng)前比較流行，特別是隨著軟件、計算機(jī)的普及，這種實用新型越來越多。但是，這一類案子，很容易陷入公開不充分的境地，同時，在實際模塊描述中，很容易陷入需要采用軟件實現(xiàn)功能的缺陷，而軟件方法，則是屬于方法類，也就是發(fā)明的范疇，從而不屬于實用新型的授權(quán)客體。一般這類案子的克服，需要采用現(xiàn)有技術(shù)的模塊，必要時需要提供產(chǎn)品模塊型號。這類案子的審查意見截圖如下：

針對實用新型的范疇把握，是申報實用新型專利的重要一步，因為實用新型授權(quán)時間短，操作方便，也是很多人青睞的，但是，因為實用新型具有特殊的要求，也需要采用合適方式予以規(guī)避。而發(fā)明專利，因為其保護(hù)力度強(qiáng)，時間長，在必要的時候，需要采用合適的方式予以保護(hù)。而目前，計算機(jī)算法類、操作流程類、新材料類、配方類，都屬于發(fā)明申請比較熱門領(lǐng)域，一旦具有相應(yīng)的新穎性，其授權(quán)率，還是比較高的。